Initial Coin Offering część II. Status prawny ICO na świecie

Niniejszy wpis stanowi drugą część cyklu publikacji, poświęconych zagadnieniu Pierwszej Oferty Tokenów (ICO) i ma na celu przedstawienie prawnej kwalifikacji tego procesu. 

Kwestie dotyczące tego tym czym jest i jak przebiega ICO zostały omówione w części pierwszej, którą można przeczytać tutaj.

1. Status prawny ICO na świecie

Status prawny ICO nie jest na świecie jednolity. Polski ustawodawca jak dotąd nie zdecydował się podjęcie jakichkolwiek kroków legislacyjnych, które miałyby na celu uregulowanie tej kwestii. Komisja Nadzoru Finansowego w listopadzie 2017 r. wydała oficjalny komunikat w sprawie sprzedaży tokenów, niemniej nie odnosi się on do prawnej kwalifikacji tego procesu, lecz wskazuje jedynie na ryzyka z nim związane.  Publikacja KNF była odpowiedzią na podobne oświadczenie  Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) skierowane do potencjalnych inwestorów oraz do podmiotów zainteresowanych organizacją ICO. Nie wszystkie kraje pozostają jednak bierne wobec rosnącej popularności Pierwszej Oferty Tokenów. Nie jest mi wprawdzie znane żadne państwo, które wprowadziło ramy prawne bezpośrednio regulujące ICO (choć o takich zamiarach poinformował niedawno francuski Minister Finansów Bruno Le Maire – więcej na ten temat tutaj) jednak oficjalne wypowiedzi organów nadzorów Szwajcarii czy Singapuru nie pozostawiają wątpliwości co do legalności całego procesu, jak też i jego prawnych skutków. Podkreślenia wymaga również, że prawna regulacja ICO niekoniecznie musi równać się z jego legalizacją. Wysoki poziom ryzyka związanego z inwestycją w kryptowaluty powoduje, że w części krajów Initial Coin Offering jest całkowicie zakazane.

1.1.Szwajcaria

We wrześniu 2017 r. Federalny Organ Nadzoru Finansowego (FINMA) wydał oficjalny komunikat dotyczący prawnej kwalifikacji Initial Coin Offering. Podkreślono w nim, że jedną z fundamentalnych zasad szwajcarskiego prawa i rynku finansowego jest neutralność technologiczna. Oznacza to, że regulacje prawne nie mogą powodować  trudności w rozwoju nowych technologii. W zdecydowanej większości przypadków pozyskiwanie kapitału poprzez „emisję” tokenów nie będzie objęte nadzorem finansowym FINMY. ICO może co prawda podlegać szczególnemu reżimowi prawnemu, jednak zależy to od jego indywidualnych cech.  

W lutym 2018 r. FINMA wydał kolejne wytyczne dotyczące ram prawnych ICO. Organ podtrzymał w nich dotychczasowe stanowisko, że prawo szwajcarskie nie przewiduje żadnych szczególnych wymogów dla przeprowadzenia procesu ICO, jednak specyfika konkretnego projektu może rodzić obowiązek dostosowania działalności do istniejących przepisów prawnych. Wytyczne zawierają także nieoficjalną kategoryzację tokenów oferowanych w ramach ICO:

–payment tokens (tokeny płatnicze): inaczej kryptowaluty, ich funkcja sprowadza się do dokonywania płatności i przechowywania wartości;

–utlility tokens (tokeny użytkowe) : służą jako narzędzia do obsługi określonej platformy czy aplikacji;

–assets tokens (tokeny inwestycyjne): ucieleśniają określone prawa posiadacza względem „emitenta”, swoją istotą zbliżają się do papierów wartościowych.

Dodatkowo podkreślono, że powyższa klasyfikacja nie jest wyczerpująca, bowiem w obiegu funkcjonują także tokeny o charakterze hybrydalnym tj. łączącym kilka z powyższych cech. 

W świetle powyższych dokumentów należy wskazać, że struktura i charakter konkretnego projektu może powodować, że konieczne będzie zastosowanie przepisów dotyczących

-przeciwdziałania prania pieniędzy i finansowania terroryzmu, kiedy token będzie przybierać postać kryptowaluty

-licencji bankowej, kiedy proces ICO będzie przybierać postać depozytu

-obrotu instrumentami finansowymi, kiedy token będzie przybierać postać instrumentu pochodnego

-funduszy inwestycyjnych, kiedy środki pozyskane w ramach ICO będą zarządzane przez podmiot zewnętrzny

Szwajcarski organ nadzoru ostatecznie rozstrzygnął także kontrowersje związane z uznawaniem tokenów za papiery wartościowe. Jego zdaniem nie ma podstaw, by do tej kategorii zaliczać kryptowaluty, bowiem ich funkcja nie jest analogiczna. Podobnie rzecz ma się również z tokenami użytkowymi. Co jednak istotne, zdaniem FINMY tokeny reprezentujące aktywa (assets tokens) spełniają wszystkie cechy papierów wartościowych, a w konsekwencji podlegają zakresowi zastosowania ustawy, która je reguluje (Financial Market Infrastructure Act).

1.2.Singapur

Singapur – podobnie jak Szwajcaria – wydał oficjalne wytyczne w sprawie prawnego statusu ICO. Wskazano w nich, że Initial Coin Offering może podlegać nadzorowu MAS (Monetary Authority of Singapore), jeżeli „emitowane” tokeny będą stanowiły instrumenty finansowe w świetle ustawy o papierach wartościowych i kontraktach terminowych (SFA). To, czy dany token podlega regulacjom zależy zatem od konkretnego przypadku. Jeśli na przykład nabyty w ramach ICO token ucieleśnia prawa wynikające z akcji czy certyfikatu inwestycyjnego zastosowanie znajdą odpowiednie przepisy z zakresu prawa rynku kapitałowego. Oprócz powyższego, na przedsiębiorcach poszukujących źródła finansowania w Initial Coin Offering ciążą także obowiązki wynikające z ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowania terroryzmu. 

1.3. Chiny i Korea

Nie wszystkie kraje mają jednak tak liberalne podejście do Initial Coin Offering jak Szwajcaria czy Singapur. Rządy Chin i Korei Południowej całkowicie zakazały pozyskiwania kapitału w ramach ICO. Jako przyczyny tak restrykcyjnych regulacji państwa wskazały, że waluty kryptograficzne są wykorzystywane do dokonywania nielegalnych transakcji i finansowania czynności przestępczych. Nie ulega wątpliwości, że sama inwestycja w tokeny, charakteryzuje się wysokim poziomem ryzyka, nie tylko ze względu na możliwość oszustwa, ale także zmienność rynku. O ile więc sama obawa co bezpieczeństwa procesu ICO może być uzasadniona, o tyle bezwzględne zakazy lokowania w nie środków na terenie określonego państwa zdają się mieć charakter fasadowy. Należy mieć na względzie fakt, że specyfika transakcji blockchainowych polega na tym, iż nie są one dokonywane w żadnym konkretnym miejscu, lecz w przestrzeni cyfrowej, a do swojej skuteczności wymagają jedynie dostępu do Internetu. W konsekwencji, wyegzekwowanie tego zakazu jest w praktyce niemożliwe.  

2. Ocena prawna ICO

Przedstawione wyżej informacje pozwalają wysunąć wniosek, że tokeny „emitowane” w ramach ICO mogą zaliczać się do następujących kategorii:

-tokeny o cechach pieniądza (payment tokens)

-tokeny użytkowe (utility tokens)

-tokeny inwestycyjne (assets tokens)

Założeniem zdecydowanej większość projektów finansowanych w ramach ICO jest wprowadzenie do obiegu nowej kryptowaluty lub tokenu, który pełni określoną funkcję użytkową. W dyskusji nad prawną kwalifikacją ICO utrwaliło się stanowisko, zgodnie z którym tokeny o cechach pieniądza oraz tokeny użytkowe nie podlegają – co do zasady – żadnym  szczególnym regulacjom. Nie oznacza to bynajmniej, iż kwalifikacja tokenu do kategorii payment/utility automatycznie wyklucza obowiązek zapewnienia zgodności planowanej działalności z istniejącymi przepisami prawnymi. W szczególności ocenić należy czy oferowane tokeny nie wykazują cech papierów wartościowych lub instrumentów finansowych (assets tokens) co – zgodnie z oficjalnym stanowiskiem Szwajcarii i Singapuru – może powodować podleganie odpowiednim regulacjom rynku kapitałowego. Rzecz jasna, zakres dokonanego compliance powinien być możliwie najszerszy i uwzględniać wszystkie aspekty planowanej działalności. Dla przykładu, podmiot który w ramach ICO oferowałby token, który uprawniałby posiadacza do wykupienia noclegu w hotelu lub rezerwacji wycieczki powinien zastanowić się – biorąc pod uwagę wszystkie elementy stanu faktycznego – czy tego typu czynności nie zostałby zakwalifikowane jako świadczenie usług hotelarskich lub organizowanie imprez turystycznych. 

Przenosząc powyższe analizy na grunt prawa polskiego zasadna wydaje się konstatacja, że przedsiębiorca planujący pozyskać kapitał dzięki Pierwszej Ofercie Tokenów, powinien w pierwszej kolejności zweryfikować, czy jego działalność nie będzie podlegała regulacjom:

1. Ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2017 r. poz. 1219).
2. Ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U. z 2017 r. poz. 683).
3. Ustawy z dnia  16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2017 r. poz. 229 z późn. zm.).
4. Ustawy z dnia 1 marca 2018 r.  o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. 2018 poz. 723).
5. Ustawy z dnia z dnia 29 sierpnia 1997 r.  o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 922).
6. Ustawy  z dnia 29 lipca 2005 r o obrocie instrumentami finansowymi ) (Dz.U. z 2017 r. poz. 1768 z późn. zm.).
7. Ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych  (Dz.U. z 2011 Nr 199, poz. 1175 z późn. zm.).

3. Wnioski

Rekapitulując rozważania na temat prawnej kwalifikacji ICO należy wskazać, że w zdecydowanej większości przypadków przeprowadzenie Pierwszej Oferty Tokenów nie będzie podlegało kognicji właściwego organu nadzoru oraz nie będzie wiązało się z koniecznością uzyskania jakiegokolwiek zezwolenia lub dopełnienia przewidywanych prawem wymogów. Nie można jednak wobec tego dezawuować roli compliance podczas całego procesu. Katalog zastosowań oferowanych tokenów jest w zasadzie nieograniczony, co sprawia że bez dokładnego zapoznania się ze specyfiką danego przedsięwzięcia nie jest możliwa ich kategoryczna i niebudząca wątpliwości ocena prawna. Wnikliwa i kompleksowa analiza projektu pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami powinna stanowić punkt wyjścia dla rozpoczęcia jakiejkolwiek innowacyjnej działalności, tym bardziej w sytuacji kiedy nie jest ona regulowana wprost przez przepisy prawne.