Prawo dla start-upów cz. 2. Jakie przepisy należy uwzględnić przy rozpoczynaniu działalności?

W zdecydowanej większości przypadków projekty typu start-up oferują swoim klientom innowacyjne produkty i usługi niedostępne wcześniej na rynku. Bardzo często dochodzi więc do sytuacji, w której prowadzona przez start-upy działalność wykracza poza ramy istniejących dotychczas instytucji prawnych. Trudności w jednoznacznej kwalifikacji prawnej określonego przedsięwzięcia powodują z kolei, ze zidentyfikowanie przepisów, jakie mogą mieć do niego zastosowanie jest zabiegiem niezwykle wymagającym i złożonym. Kwestia ta nie powinna być jednak bagatelizowana przez założycieli start-upu, bowiem niewłaściwe przygotowanie projektu pod kątem regulacyjnym może w ostateczności skutkować nie tylko jego upadkiem, ale także odpowiedzialnością karną osób za niego odpowiedzialnych. Sankcje przewidziane za naruszenie przepisów prawa rynku kapitałowego oprócz kar pieniężnych sięgających nawet i kilku milionów złotych niejednokrotnie obejmują również karę pozbawienia wolności. Warto zatem wszechstronnie i drobiazgowo przeanalizować cały proces świadczonych usług, tak by nie narazić się na niepotrzebne ryzka.

Startupy działające w branży FinTech  powinny zwrócić uwagę przede wszystkim na 4 najbardziej newralgiczne obszary tj.:

• inwestycje;
• płatności/usługi bankowe;
• AML;
• ochrona konsumenta.

Istnieje bowiem duże prawdopodobieństwo, że spółka na którymś etapie procesu świadczonych przez siebie usług podpadnie pod przepisy odpowiedniej ustawy, co będzie wiązało się z koniecznością dopełnienia określonych wymogów prawnych np. uzyskania stosownego zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na prowadzenie danej działalności.

Inwestycje

W tym kontekście najważniejsze znaczenie ma ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286 ze zm.) (dalej: „Ustawa o obrocie”). Ustawa o obrocie reguluje zasady, tryb i warunki podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, prawa i obowiązki podmiotów uczestniczących w tym obrocie oraz wykonywanie nadzoru w tym zakresie.

Jeśli start-up prowadzi działalność, która będzie mogła zostać zakwalifikowana jako działalność maklerska tj. prowadzi działalność polegającą na:

1) przyjmowaniu i przekazywaniu zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych;

2) wykonywaniu zleceń, o których mowa w pkt 1, na rachunek dającego zlecenie;

3) nabywaniu lub zbywaniu na własny rachunek instrumentów finansowych;

4) zarządzaniu portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych;

5) doradztwie inwestycyjnym;

6) oferowaniu instrumentów finansowych;

7) świadczeniu usług w wykonaniu zawartych umów o subemisje inwestycyjne i usługowe lub zawieraniu i wykonywaniu innych umów o podobnym charakterze, jeżeli ich przedmiotem są instrumenty finansowe;

8) prowadzeniu ASO;

9) prowadzeniu OTF

– jest obowiązany uzyskać zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego.

Zgodnie z art. 178a Ustawy o obrocie kto bez wymaganego zezwolenia lub upoważnienia zawartego w odrębnych przepisach albo nie będąc do tego uprawnionym w inny sposób określony w ustawie, prowadzi działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, podlega grzywnie do 5 000 000 zł.

Nieodzownym etapem budowania start-upu jest też poszukiwanie finansowania. Oprócz korzystania z pomocy funduszy venture capital czy inwestorów prywatnych, w ostatnim czasie szczególną popularnością cieszą się również alternatywne metody pozyskiwania kapitału takie jak crowdfunding czy Initial Coin Offering. Należy mieć na uwadze, że zbieranie środków w tej formie może w pewnych okolicznościach zostać zakwalifikowane jako przeprowadzanie oferty publicznej. Z taką sytuacją będziemy mieć miejsce, gdy przedmiotem kampanii finansowania społecznościowego będą akcje w spółkach akcyjnych lub komandytowo-akcyjnych lub gdy w ramach ICO emitowane będą tokeny inwestycyjne ucieleśniające prawa wynikające z papierów wartościowych. Konsekwencją tego stanu rzeczy będzie obowiązek dopełnienia restrykcyjnych wymogów prawnych, jakie przepisy przewidują dla wprowadzania papierów wartościowych do obrotu.

Zasady przeprowadzania ofert publicznych reguluje przede wszystkim Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie prospektu, który ma być publikowany w związku z ofertą publiczną papierów wartościowych lub dopuszczeniem ich do obrotu na rynku regulowanym.(dalej: „Rozporządzenie 2017/1129”). Do najważniejszych obowiązków nałożonych na emitenta można zaliczyć sporządzenie prospektu emisyjnego.  Rozporządzenie 2017/1129 przewiduje jednak szereg wyłączeń od tego wymogu.

Płatności/ usługi bankowe

Akty prawne regulujące obszar związany z płatnościami to przede wszystkim ustawa z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2019 r. poz. 659 ze zm.) (dalej: „Ustawa o usługach płatniczych”) oraz ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. Z 2018 r. poz. 2187 ze zm.) (dalej: „Prawo bankowe”).

Obserwacja rynku prowadzi do wniosku, że nieuprawniona działalność w zakresie świadczenia usług płatniczych stanowi największy problem podmiotów branży FinTech. Prawie każda spółka na którymś z etapów swojej działalności dokonuje bowiem obrotu środkami pieniężnymi. W zdecydowanej większości przypadków naruszenie Ustawy o usługach płatniczych polega na dokonywaniu wpłat lub wypłat gotówki z rachunku płatniczego bez uzyskania statusu dostawcy usług płatniczych.

Katalog usług płatniczych został określony w art. 3 ust. 1 Ustawy o usługach płatniczych. Do tej kategorii zaliczają się czynności polegające na:

1) przyjmowaniu wpłat gotówki i dokonywaniu wypłat gotówki z rachunku płatniczego oraz wszelkie działania niezbędne do prowadzenia rachunku;

2) wykonywaniu transakcji płatniczych, w tym transferu środków pieniężnych na rachunek płatniczy u dostawcy użytkownika lub u innego dostawcy: a) przez wykonywanie usług polecenia zapłaty, w tym jednorazowych poleceń zapłaty, b) przy użyciu karty płatniczej lub podobnego instrumentu płatniczego, c) przez wykonywanie usług polecenia przelewu, w tym stałych zleceń;

3) wykonywaniu transakcji płatniczych wymienionych w pkt 2, w ciężar środków pieniężnych udostępnionych użytkownikowi z tytułu kredytu, a w przypadku instytucji płatniczej lub instytucji pieniądza elektronicznego – kredytu, o którym mowa w art. 74 ust. 3 lub art. 132j ust. 3;

4) wydawaniu instrumentów płatniczych;

5) umożliwianiu akceptowania instrumentów płatniczych oraz wykonywania transakcji płatniczych, zainicjowanych instrumentem płatniczym płatnika przez akceptanta lub za jego pośrednictwem, polegających w szczególności na obsłudze autoryzacji, przesyłaniu do wydawcy instrumentu płatniczego lub systemów płatności zleceń płatniczych płatnika lub akceptanta, mających na celu przekazanie akceptantowi należnych mu środków, z wyłączeniem czynności polegających na rozliczaniu i rozrachunku tych transakcji w ramach systemu płatności w rozumieniu ustawy o ostateczności rozrachunku (acquiring);

6) świadczeniu usługi przekazu pieniężnego;

7) świadczeniu usługi inicjowania transakcji płatniczej;

8) świadczeniu usługi dostępu do informacji o rachunku

Z kolei przez czynności bankowe, zgodnie z art. 5 ust. 1 Prawa bankowego należy rozumieć:

1) przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu oraz prowadzenie rachunków tych wkładów;

2) prowadzenie innych rachunków bankowych;

3) udzielanie kredytów;

4) udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw;

5) emitowanie bankowych papierów wartościowych;

6) przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych;

7) wykonywanie innych czynności przewidzianych wyłącznie dla banku w odrębnych ustawach

Warto podkreślić, że nieuprawniona działalność w zakresie świadczenia usług płatniczych lub w zakresie wydawania pieniądza elektronicznego, podlega grzywnie do 5 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności do lat 2, albo obu tym karom łącznie (art. 150 Ustawy o usługach płatniczych) a nieuprawnione na gromadzenie środków pieniężnych innych osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób, podlega grzywnie do 10 000 000 złotych i karze pozbawienia wolności do lat 5 (art. 171 Prawa bankowego).

Przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (AML).

Ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2019 r. poz. 1115) (dalej: „Ustawa AML”) w art. 2 ust. 1 określa krąg „instytucji obowiązanych” czyli podmiotów, które mają obowiązek stosować się do rygorów przewidzianych przez Ustawę AML. W praktyce oznacza to nałożenie na wskazane wyżej podmioty szeregu obowiązków prawnych związanych m.in. z:

-rozpoznawaniem, oceną i dokumentacją ryzyka prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu;

-stosowaniem wobec klientów tzw. środków bezpieczeństwa finansowego, polegających w szczególności na identyfikacji oraz weryfikacji ich tożsamości;

-ewidencjonowaniem i analizowaniem dokonywanych transakcji;

-wyznaczeniem osób odpowiedzialnych za wykonanie obowiązków wynikających z ustawy AML;

-wprowadzeniem wewnętrznych procedur w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu;

-raportowaniem podejrzanych transakcji.

Dla przykładu, na gruncie Ustawy AML instytucją obowiązaną są podmioty świadczące usługi wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi i środkami płatniczymi czy pośrednictwa w tej wymianie. Oznacza to, że kantory i giełdy kryptowalutowe muszą dostosować prowadzoną przez siebie działalność do wymogów związanych z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy i finansowaniem terroryzmu.

Ochrona konsumenta

Obowiązujące przepisy prawne przewidują szereg udogodnień dla konsumentów polegających m.in. na rozszerzonych obowiązkach informacyjnych względem tych osób, prawie do odstąpienia od zawartej umowy czy zakazie wprowadzania niedozwolonych klauzul umownych.

 Zgodnie z art. 22¹  ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.  – Kodeks cywilny (Dz. U z 2019 r. poz. 1145) (dalej: „Kodeks cywilny”) za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. W większości przypadków konsumenci stanowią przeważającą lub istotna część wszystkich klientów danego podmiotu.  Rozpoczynając działalność warto zatem zadbać, aby oferowane przez nas produkty czy usługi odpowiadały przepisom mającym na celu ochronę tej strony transakcji. Akty prawne, na jakie należy zwrócić szczególną uwagę to przede wszystkim:

1. Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2019 r. poz. 123 ze zm.);
2. Ustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1000 ze zm.);
3. Ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U. z 2018 r. poz. 134 ze zm.);
4. Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. (Dz. U. z 2019 r. poz. 369).

Wnioski

Nie sposób in abstracto wskazać wszystkich aktów prawnych jakie mogą mieć zastosowanie do świadczonych przez nas usług. Zakres dokonanej analizy powinien uwzględniać charakter i skalę prowadzonej działalności. Im szerzej i bardziej wnikliwie przestudiujemy podejmowane przez spółkę czynności, tym niższe będzie ryzyko naruszenia określonych przepisów.